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Garantías para reforzar el derecho de cobro

Nuestro Código Civil en su artículo 1.911 establece: <<del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros>>. Dicho artículo proclama,  en caso de incumplimiento de la obligación, la responsabilidad patrimonial universal del deudor.

 Si bien el patrimonio del deudor constituye la primera y principal garantía del derecho de crédito, conviene advertir que éste no es una verdadera y propia garantía ya que: a) el poder de agresión sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor lo tiene todo acreedor por el mero hecho de ostentar esta posición, para hacer efectivo el valor de la prestación debida en caso de incumplimiento. b) Porque el patrimonio del deudor puede no existir, devenir insuficiente o desaparecer.

Es por ello, que el ordenamiento jurídico al amparo de la libertad de pactos del artículo 1.255 del C.c. suministra unos medios para afianzar el cumplimiento de la obligación, o dicho en otras palabras permite establecer unas garantías que aumentan la seguridad  de que el acreedor será satisfecho.

Así las cosas, en este “post” desarrollaremos, muy a grandes rasgos y con carácter general, los principales tipos de garantías existentes en nuestro ordenamiento jurídico para afianzar nuestro derecho de cobro.

GARANTÍAS PERSONALES Y GARANTÍAS REALES

Suelen distinguirse las garantías en reales y personales.

  • Los medios de garantía personal se denominan así porque es una persona física o jurídica la que garantiza el cumplimiento de la obligación de pago de otra persona.
  • Los medios de garantía real son aquellos que otorgan al acreedor el derecho a dirigirse contra cosas concretas y específicas, propias de un deudor o de un tercero e instar su venta en caso de incumplimiento de la obligación, haciéndose pago con su importe (prenda o hipoteca) o con los frutos (anticresis).

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GARANTÍAS PERSONALES

  • LA FIANZA

personal-791361_640La fianza civil ordinaria: regulada en nuestro Código civil en los artículos 1.822 a 1.856. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. En la fianza intervienen el fiador, el acreedor y el deudor principal. Cuando  el acreedor exija al fiador el cumplimiento de la obligación, éste puede exigirle primero que se dirija contra los bienes del deudor principal, dado que la obligación del fiador es accesoria respecto a la de éste.

La fianza mercantil: Para que la fianza tenga carácter mercantil es necesario que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aunque el fiador no sea comerciante. Se regula en el Código de Comercio en sus artículos 439 al 442. Cuando el deudor es una sociedad con poca solvencia es conveniente que alguno de los socios sea fiador de todas las operaciones ya que en caso de insolvencia de la empresa estará obligado a hacer personalmente el pago de las deudas societarias. El afianzamiento mercantil aporta seguridad a las operaciones mercantiles, ya que ofrece al acreedor una garantía de cumplimiento del contrato al poder dirigirse contra los bienes del fiador si el deudor no cumple la prestación a la que se había obligado.

Característica principal de la fianza son los denominados beneficios del fiador:

  • El beneficio de excusión: 1.830 C.c. El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Según el artículo 1.831 este beneficio de excusión no podrá realizarse: i) Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. ii) Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor. iii) En caso de quiebra o concurso del deudor. iv) Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente en España. Conforme a los artículos 1832 y 1833 del mismo texto legal, para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusión, debe oponerlo al acreedor cuando este le requiera para el pago y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. Cumplido lo anterior por parte del fiador, el acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados es responsable, hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte.
  • El beneficio de división: se aplica cuando hay una pluralidad de cofiadores, disponiendo el artículo 1837 del Código Civil que: «Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad. El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.»
  • El beneficio de orden: un derecho que la ley otorga al fiador por el que, en caso de incumplimiento, deberá guardarse una prelación (orden) y primero reclamar al deudor principal y después al fiador.

No obstante lo anterior, el fiador puede firmar una cláusula renunciando a sus beneficios legales de excusión, de orden o división, y declararse de forma expresa obligado solidariamente responsable del pago de la deuda. En este caso estaremos ante una FIANZA SOLIDARIA, pudiendo el acreedor reclamar directamente contra el fiador. Este tipo de fianza es la que suelen solicitar las entidades financieras a prestatarios de escasa solvencia, de modo que el garante es fiador solidario del deudor principal.

  • LA FIANZA BANCARIA

Antes de nada es preciso realizar una puntualización. En el lenguaje corriente se denomina avalista a la persona que garantiza el cumplimiento de una obligación. Sin embargo en lenguaje jurídico esto no es exacto, ya que sólo existe aval en la obligación cambiaria, es decir cuando una persona física o jurídica garantiza el pago de un documento cambiario: letra, pagaré o cheque.

document-428331_640Así las cosas, en el tráfico comercial es muy frecuente que, para el buen fin de las operaciones, el proveedor pueda solicitar del cliente lo que popularmente se viene denominando “AVAL BANCARIO”, que técnicamente no es otra cosa que el afianzamiento por una entidad de crédito.  El aval bancario puede definirse como el documento por el cual una entidad financiera garantiza el buen fin o cumplimiento de las obligaciones contraídas por uno de sus clientes ante un tercero. En consecuencia, si el cliente no paga o no cumple debidamente sus obligaciones, el tenedor del aval exigirá a la entidad financiera que lo ha concedido que le abone su importe.

El aval bancario o fianza bancaria ha de ser solidario con respecto al pago, en caso que el deudor no pueda hacer frente a las obligaciones, la entidad bancaria deberá hacerse cargo del abono de las facturas. El acreedor debe exigir siempre que la cobertura sea lo más amplia posible y que las cláusulas del “aval bancario” indiquen claramente que el banco será de forma incondicional responsable solidario del pago renunciando expresamente a los beneficios de división, excusión y orden.

Lo más frecuente es que los avales bancarios tengan un plazo de validez, por lo que el acreedor deberá controlar el plazo de tiempo que cubre el “aval bancario”, puesto que llegados a la fecha de vencimiento, dicho aval dejará de tener vigencia.

La fianza bancaria más conveniente es el AVAL BANCARIO A PRIMER REQUERIMIENTO  (at first demand). Se trata de una garantía irrevocable, no condicionada, abstracta e independiente de la obligación causal garantizada. La entidad bancaria que presta este tipo de afianzamiento tiene que pagar a primera demanda, de modo que es suficiente con que se haya cumplido el vencimiento de la obligación garantizada y que el beneficiario haya exigido el pago a la entidad financiera avalista, para que ésta proceda de inmediato al pago del aval.

En el aval a primer requerimiento no es necesario para cobrar que el acreedor aporte prueba documental del impago, ni debe acreditar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del deudor avalado.

  • EL AVAL

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“Por aval de…”

Son garantías prestadas sobre títulos cambiarios, y pueden ser avalistas tanto personas físicas como personas jurídicas, sin límites en el número de avalistas.

El aval debe constar en los propios documentos de crédito firmando el avalista los pagarés, letras de cambio e incluso cheques en el lugar reservado  para ello.

El avalista responde de forma solidaria junto al deudor principal por todo el importe del título, es decir que el acreedor puede reclamar el pago al avalista directa y simultáneamente si el avalado no ha hecho efectivo el pago al vencimiento, ya que el avalista se obliga a pagar solidariamente como si fuera el propio deudor, pudiendo el acreedor acudir contra todos los bienes del moroso como del avalista, sin necesidad de que se declare previamente la insolvencia del avalado para poder reclamar contra el avalista o avalistas.

En el citado aval cabe la posibilidad de limitarlo hasta una cantidad específica.

El aval se podrá establecer un una amplia libertad de forma, hasta tal punto que una simple firma al reverso o anverso del documento cambiario se convierte en un aval en toda regla.

Para hacer el aval de una letra de cambio, al existir un modelo oficial,  en el reverso existe un apartado que indica “por aval de”, donde hay que poner el nombre del avalado y otros espacios en los que se ha de indicar la fecha del aval y nombre y domicilio del avalista al igual que su firma, si se dejase en blando el espacio “por aval de”, la ley entiende que el avalado es el aceptante de la letra.

Para el aval de un pagaré, simplemente escribir en el reverso del documento “por aval de” indicando el nombre del avalado, escribir el nombre completo y domicilio del avalista, el lugar y fecha del aval y haciendo firmar al avalista debajo de su nombre y dirección.

En el citado aval cabe la posibilidad de limitarlo hasta una cantidad específica.

El aval se podrá establecer un una amplia libertad de forma, hasta tal punto que una simple firma al reverso o anverso del documento cambiario se convierte en un aval en toda regla.

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GARANTÍAS REALES

  • LA HIPOTECA alquiler--575x323 (1)

El derecho real de hipoteca se define en el artículo 1.876 del Código Civil y en el artículo 104 de la Ley Hipotecaria. <<La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida>>.  Se regula en el Código civil entre los artículos 1.874 a 1880 y 1.857 a 1862. El artículo 1880 del Cc, actúa como norma de remisión a la vigente Ley Hipotecaria, la cual a su vez se encuentra complementada por el Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947, el cual ha sufrido a lo largo del tiempo varias modificaciones.

Caracteres

  • Es un derecho real inmobiliario: La hipoteca es un derecho real ya que otorga a su titular una inmediata potestad sobre una cosa determinada y es ejercitable “erga omnes”.
  • Es un derecho de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria: artículos 1857 y 1858 del Cc. Es inseparable de la obligación que garantiza y en consecuencia. Produce la sujeción del inmueble hipotecado y la posibilidad de realización de su valor, mediante su venta judicial o extrajudicial.
  • Es eficaz cualquiera que sea el poseedor de los bienes: la hipoteca no coarta la facultada de disposición del dueño de la cosa. El hipotecante puede enajenar la cosa hipotecada, si bien el adquirente recibe el bien transmitido con la carga y deberá soportar, en caso de impago por el hipotecante, la realización del valor por parte del acreedor hipotecario.
  • Es de constitución registral: para su nacimiento se exige su inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 1875 C.c. y 145 y 149 de la LH.)
  • Indivisible: la hipoteca subsistirá íntegra mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada (1860 Cc y 122 LH).
  • La especialidad de la hipoteca: la nota de la especialidad, se refiere tanto a los bienes hipotecados como al crédito garantizado y en su virtud se establece que la hipoteca solamente puede recaer sobre bienes especialmente determinados y por suma o cantidad asimismo indicada.
  • Grava bienes inmuebles o derechos reales sobre inmuebles ajenos y enajenables: tal como incluyen los artículos 1874 Cc y 106, 107 y 108 de la LH. Así, en virtud del artículo 106 LH podrán ser hipotecados: los bienes susceptibles de inscripción, y los derechos reales enajenables, puestos sobre los mismos bienes.
  • Es un derecho de realización de valor: el acreedor hipotecario, puede perseguir los bienes y utilizar su derecho de realización del valor, aunque éstos hayan pasado a manos de terceras personas, tal y como se desprende de los artículos 1858 Cc y 129 LH.

Obligaciones garantizadas con hipoteca

freightliner-385677_640Tal y como expresan los artículos 1.861 del Código civil y el 105 de la Ley hipotecaria, la hipoteca <<puede asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria>>

El hecho de que la hipoteca sea un derecho de realización de valor, exige que el crédito asegurado consista en una obligación pecuniaria o que sea reducible a ella, puesto que la finca hipotecada sólo puede proporcionar dinero con su venta, sólo indirectamente puede asegurar el incumplimiento de una prestación no dineraria, al asegurar la responsabilidad derivada del incumplimiento.

Es indispensable que se fije el importe de la prestación garantizada así como sus intereses si se hubiesen pactado (art 12 LH) o en caso de la denominada hipoteca de seguridad, que se determine la cantidad máxima de que responda la finca y el plazo de duración, tal como se desprende del artículo 153 LH.

Derechos del acreedor antes del vencimiento de la hipoteca

  • Facultades de conservación del valor de los bienes hipotecados: El acreedor hipotecario dispone de los siguientes medios para evitar que se produzca ninguna merma en el valor del bien hipotecado:

                – La acción de devastación: artículo 117 LH, otorga al acreedor hipotecario, la denominada acción de devastación, en el caso de que la finca se deteriore disminuyendo de valor por dolo, culpa o voluntad del dueño, la facultad de solicitar del juez que ordene a aquel a hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si el propietario insiste en su conducta perjudicial, el juez puede poner el inmueble bajo administración judicial.

                   – El vencimiento anticipado del crédito: aparece regulado en el artículo 1129.3º C.c según el cual el deudor perderá el derecho a utilizar el plazo, es decir que la deuda vencerá anticipadamente, si el deudor no sustituye inmediatamente las garantías disminuidas o desaparecidas por otras nuevas e igualmente seguras.

                      – Dentro de los procedimientos concursales al acreedor hipotecario además le asiste un doble derecho: el de abstención y el de ejecución separada.

  • Los derechos de preferencia y de prioridad del acreedor hipotecario:

– Preferencia del crédito hipotecario: es la facultad que tienen determinados acreedores para cobrar con preferencia a otros sobre un bien o bienes del deudor común y, en consecuencia, una derogación del principio de igualdad de los acreedores, que tiene su razón de ser en la naturaleza del crédito.

– La prioridad y el rango hipotecario: para establecer el orden entre las diferentes hipotecas se acude a la regla “prior tempore potior iure”, que viene a decir que el primero en el tiempo tiene un derecho más fuerte. De este modo la prioridad la determina la fecha de inscripción de la hipoteca en el Registro. La prioridad afecta a las hipotecas en el sentido de que las más antiguas tienen preferencia sobre las más modernas.

La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria.

Una vez vencido el crédito, si el deudor no lo satisface, el acreedor hipotecario puede ejercitar el derecho de realización del valor a través de la enajenación del objeto gravado, para obtener con su importe la cantidad que le es debida.

Es preciso distinguir dos elementos: el crédito y la hipoteca con carácter accesorio respecto del otro. En el aspecto de la efectividad, el elemento del crédito origina la correspondiente acción personal, que conduce a la realización dineraria sobre los bienes del patrimonio del deudor (artículo 1911).

Del elemento garantizador de la hipoteca, deriva la correspondiente responsabilidad real, la cual se consigue por el ejercicio de la acción hipotecaria, de carácter real y hecha valer a través de una variedad de procedimientos de ejecución.

Las principales diferencias entre ambos tipos de actuaciones son:

  • La acción personal se dirige contra el deudor u obligado personalmente; la acción real hipotecaria se dirige contra los bienes.
  • La acción personal se dirigirá contra cualquiera de los bienes del patrimonio del deudor (artículo 1911 Cc <<del cumplimiento de la obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros)
  • Mediante la acción personal se solicita al Juez que se dicte una sentencia de condena al cumplimiento de una obligación dineraria, cuyo cumplimiento forzoso tendrá lugar en los trámites de ejecución de la sentencia de condena; la acción hipotecaria persigue una actividad procesal para obtención de una suma de dinero mediante la enajenación por precio de la cosa hipotecada.
  • La acción real hipotecaria prescribe a los veinte años (artículo 1964 XX y 128 LH <<la acción hipotecaria prescribe a los veinte años contados desde que pudo ser ejercitada>> y la acción personal prescribe a los quince años (artículo 1964 Cc)

La hipoteca se extingue por: a) La extinción del crédito cuyo cumplimiento o garantiza; b) por la extinción del derecho real en que consiste la propia hipoteca (destrucción del bien dado en garantía inmobiliaria, expropiación forzosa, consolidación, etc.

 

Cancelación de la hipoteca

La hipoteca es un derecho real de constitución registral, por lo que su cancelación económica deberá de ser acompañada por el asiento de cancelación en el Registro de la Propiedad, tal como se indica en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 76 LH establece con carácter general que las inscripciones, en cuanto a terceros, no se extinguen sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito en favor de otra persona.

  • LA PRENDA

La prenda (o pignoración) es otro derecho real de garantía que puede constituir el acreedor sobre un bien mueble para asegurar el pago de una deuda y que no puede ser incluido en los supuestos de hipoteca mobiliaria.

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  • Es convencional: surge entre las partes, no hay prenda legal, ni judicial.
  • Es especial: se debe mencionar el importe del crédito y una designación detallada de la cosa.
  • Es un derecho real; se tiene sobre la cosa sin respecto a determinada persona.
  • Se ejerce sobre bienes muebles y sobre deudas activas.
  • Es indivisible.

El objeto de la prenda debe ser una cosa mueble presente, determinada o determinable y que sea susceptible de comercio (artículo 1.271, 1.273, 1.861, 1.864 del Código Civil). Respecto de las cosas futuras sólo cabe promesa de prenda porque no puede ser entregada y que carece de las virtudes de los derechos reales (artículo 1.863 y 1.864 en relación con el 1.862 CC). Con carácter general, en este punto tener en cuenta los casos especiales en que la rentas se consideren como muebles del artículo 336 CC, puesto que no sería posible la prenda sino otra forma de garantía.

Bienes que pueden ser objeto de prenda

Sobre la identificación de los bienes que pueden ser objeto de prenda, inicialmente sólo se admitió a los bienes muebles corporales. Por la configuración histórica de este derecho, materializada por el artículo 1.864 CC. Sin embargo, la interpretación literal de este artículo se ha ido flexibilizando. A partir del artículo 1.868 CC que prevé “Si la prenda produce interés…”, se intuía una posibilidad de reconocer a la prenda un objeto distinto de los bienes muebles corporales. Se admitió así la prenda sobre créditos titulizados, con base documental. Así expresamente se reconoce la prenda de derechos de valores cotizables en el artículo 1.872 CC, pero también en el artículo 106.1 y 132 de TRLSC, si bien debido a la densidad de la materia esta posibilidad no será desarrollada en este post.

Hay diferentes formas de constituir la garantía real que se pretende: La prenda ordinaria, la prenda sin desplazamiento. Cada una de estas tiene sus características y efectos diferenciados, tal y como señala la Dirección General del Registro y Notariado (RDGRN 18 de marzo del 2008 entre otras), son garantías diferentes.

La prenda ordinaria: La prenda ordinaria exigiría la traslación posesoria del bien objeto de garantía (1.863), si bien este requisito de traslación se ha ido flexibilizando. Así La prenda ordinaria se constituye con el único requisito de forma de traslación material de la cosa, el cual puede sustituirse por una traditio ficta realizada por medio de la comunicación efectiva al deudor.

Nuestro Código civil refuerza la exigencia de forma para que la prenda ordinaria sea oponible a terceros: exige la constancia en documento público de la fecha de constitución (1.865 CC). Si bien, es un requisito de eficacia y no de constitución.

En cuanto a la concurrencia de créditos, el crédito garantizado con prenda ordinaria, oponible a terceros goza de la preferencia general del artículo 1.922 y 1.924 CC.

 

La prenda sin desplazamiento: la principal diferencia que aporta la Prenda sin desplazamiento strictu sensu es que se puede inscribir en el Registro de Bienes Muebles.

Sobre los requisitos de constitución de la Prenda sin desplazamiento, requiere la constitución de en documento público. Esta se puede hacer por escritura pública o por póliza intervenida. La póliza tiene el beneficio de la no sujeción del impuesto de actos Jurídicos Documentados.

Sobre la procedencia de su inscripción en el Registro de Bienes Muebles es preciso añadir que,  la consideración de que estamos ante una garantía real, que lleva implícito la repersecución del bien objeto de garantía, y por lo tanto la sujeción del mismo a la satisfacción del crédito garantizado. Esta eficacia real sólo puede alcanzarse con un sistema de publicidad registral con efectos frente a terceros y con un procedimiento ágil de realización del bien. En este sentido, la única forma de asegurar un rango entre acreedores y evitar conflictos de preferencias, es acudir a la publicidad registral con fuerte efectos frente a terceros. Esto es el Registro de Bienes Muebles basados en principios propios de los Registros Inmobiliarios (inoponibilidad, fe pública, legitimación, prioridad).

 

Realización de la garantía.

Con carácter general respecto a la prenda cabe el procedimiento notarial de ejecución del artículo 1872 sin necesidad de pacto alguno, o bien el del 322 de CdeCom en caso de prenda sobre valores negociables. Y caben, además, los procedimientos prevenidos en la LEC, bien sea el declarativo ordinario, bien el ejecutivo ordinario, bien el de ejecución de bienes especialmente hipotecados o pignorados de los artículos 681 y ss. LEC.

La principal limitación para al acreedor que se establece en estas garantías reales es la prohibición de apropiación por el acreedor de los bienes sujetos a garantía. Esa prohibición es lo que se llama Pacto Comisorio, y se consagra como un elemento característico de las garantías reales de prenda e hipoteca.

 

Fuentes:

-“Nota Informativa sobre la Instrucción emitida por la Dirección General de Registros y el Notariado de fecha de 12 de mayo del 2012, en la sección de Novedades Mercantil de su web oficial. Mayo 2012.

Pignoración y prenda de créditos”. Sección publicaciones de la web elderecho.com

“Algunas consideraciones sobre avales y garantías”. Sección publicaciones Banco de España www.bde.es